Los juristas romanos no construyeron una teoría del contrato, como tampoco lo hicieron del negocio jurídico, del cual el contrato no es más que una especie, por lo cual no puede encontrarse en sus obras una exposición sistemática sobre los elementos del contrato, pero la doctrina jurídica contemporánea tomando como base las soluciones concretas que se encuentran en el Corpus Iuris Civilis ha podido señalar tales elementos, particularmente con referencia a la estipulación, clasificándolos en esenciales, naturales y accidentales.
Esenciales, son aquellos sin cuya concurrencia el contrato no puede concebirse ni llegar a existir, motivo por el cual se les llama también, requisitos del contrato. Si alguno de estos falta, el contrato no tendría existencia legal, puesto que como su propio nombre lo indica, ellos son de la esencia del acto.
Naturales son, en cambio, aquellos otros que, aunque acompañando normalmente a un contrato y contribuyendo en consecuencia a caracterizarlo, pueden ser excluidos por los contrayentes mediante una cláusula expresa. Tal sería, en la compraventa, la responsabilidad del vendedor por la evicción o por los vicios ocultos de la cosa vendida, que se considera implícitamente comprendida en el contrato, mientras las partes no dispongan lo contrario. Como se trata de un elemento que no es de esencia sino de la naturaleza del contrato, puede ser excluido por una manifestación de voluntad expresa de las partes. El contrato de compraventa no deja de ser tal por el hecho de que el vendedor no quede obligado a garantizar al comprador contra la evicción o los vicios redhibitorios de la cosa vendida.
Elementos accidentales, por último, son aquellos que dependen única y exclusivamente de la voluntad de los otorgantes, quienes pueden incluirlos para modificar los efectos naturales del contrato. Se les llama también modalidades y, aunque pueden ser muy variados, los más frecuentes son la condición, el plazo o término y el cargo o modus.
Entre los elementos esenciales pueden distinguirse, a su vez, los que lo son a todos los contratos, como la capacidad y el consentimiento de las partes, el objeto y la causa, de aquellos otros que solo se exigen para determinados contratos, como serían las palabras sacramentales en la sponsio, las inscripciones en el contrato litteris, la datio en el mutuo, la gratuidad en el mandato, etc.
Ahora solo nos centraremos a analizar los elementos esenciales a todos los contratos:
1º Capacidad
Para que un contrato sea válido, el consentimiento debe emanar de personas capaces. La capacidad de los contratantes es pues, un elemento esencial para la existencia de todo contrato.
Consiste en la aptitud de las personas para figurar en su propio nombre en un contrato, y como ella constituye la regla bastará, para saber quienes son capaces de contratar, con enumerar las incapacidades. Estas pueden manifestarse bajo la forma de incapacidades de hecho o de derecho.
Incapacidades de derecho. Proceden de la falta de alguno de los tres status constitutivos de la personalidad, y afectan:
a) A los esclavos, por faltarles el status libertatis. Su personalidad no ha sido reconocida por el derecho civil, que los considera como simples cosas y les desconoce, en consecuencia, capacidad para obligarse o adquirir por contrato.
b) A los peregrinos, quienes por no disfrutar el status civitatis no podían figurar ni como acreedores ni como deudores en los contratos del derecho civil, es decir, el nexum, los verbis y los litteris, aunque pudieran hacerlo en los del derecho de gentes. Cabe observar además, que los latinos a quienes se concedió el ius commercii pudieron también, a pesar de faltarles la ciudadanía, figurar activa o pasivamente en los contratos del derecho civil.
c) A los alieni iuris, es decir, las personas que en razón de su status familiae se hallaban in potestate (como el filius familias y la mujer in manu). Es necesario hacer algunas salvedades, el fillius familias podía figurar activamente en un contrato adquiriendo, en consecuencia un crédito, pero no para sí, sino para el pater bajo cuya potestad se encontraba. A parte de ello, podía también obligarse por contrato cuando tuviera un peculio, y siempre en la medida de este último.
Incapacidades de hecho
a) Los infantes, es decir, los menores de siete años, que no podían figurar en los contratos como acreedores ni como deudores.
Los Impúberes salidos de la infancia, es decir, aquellos que habiendo cumplido siete años no hubieran llegado aun a los catorce o doce, según se tratara del varón o la mujer, podían figurar como acreedores en los contratos, pero no como deudores, salvo que lo hicieran, naturalmente, con la auctocritas de su tutor. Los mayores de catorce años (púberes)podían también figurar como acreedores en los contratos, pero para poder hacerlo como deudores debieron requerir el consensus de su curador, siempre que no hubieren cumplido veinticinco años, a cuya edad se consideraban mayores.
b) Los dementes, que en razón de sus estado mental, se hallaban afectados por una incapacidad absoluta para contratar, salvo que lo hicieran en un intervalo lucido.
c) Los pródigos, es decir, aquellas personas a quienes, por disipar localmente sus bienes, se declaraba interdictas, sometiéndolas a curatela en interés propio y de sus agnados, llamados a sucederle. Como resultado de tal interdicción quedaban en una situación análoga a la del impúber salido de la infancia, pues podían hacerse acreedores por contrato, pero para obligarse debían requerir el consensus del curador.
d) Las mujeres púberes sui iuris, que mientras estuvieron sometidas a la tutela perpetua de sus agnados, soportaron un estado de incapacidad análogo al de los pupilos, pues podían llegar a ser acreedoras en virtud de un contrato, pero no obligarse sin la auctoritas del tutor.
2º Consentimiento
Es, por lo menos en el derecho justinianeo, un elemento indispensable para la existencia de todo contrato, y puede decirse que lo hay cuando las partes se han puesto de acuerdo para la creación de las respectivas obligaciones.
Exige como requisito esencial la coincidencia de las voluntades de las partes, de donde resulta que aquellas deben coexistir en un instante dado y ser capaces los otorgantes. El acuerdo de voluntades se manifiesta por medio de propuestas u ofertas de una de las partes y aceptación de la otra cuestión que no ofrece mayores dificultades cuando aquellas están presentes, pero sí cuando el contrato se concluye entre ausentes.
Los autores discuten si el mismo queda concluido, en este ultimo caso, desde el momento en que la aceptación es enviada al proponente, o recién desde aquel en que este la recibe. Windscheid propicia, a su vez, una solución que se podría calificar ecléctica, y que muchos consideran aceptable. Dice, en efecto, que si el contrato es bilateral, es decir, si las dos partes se obligan recíprocamente, la regla es que el proponente queda obligado desde que la aceptación le ha sido enviada. (Criterio de la emisión) y el aceptante solo desde el momento en que su aceptación llega al proponente, (criterio de la recepción).
En cambio en los contratos unilaterales, es decir, aquellos en que solo hay un acreedor y un deudor, como el préstamo, la aceptación del deudor no lo obligaría sino desde que ella hubiera llegado al acreedor proponente, pero la aceptación del acreedor, obligaría inmediatamente al deudor proponente.
3º Objeto
Es la prestación. Una sola prestación en los unilaterales, dos o más prestaciones en los sinalagmáticos.
Puede definirse como “el hecho positivo o negativo que debe realizar una de las partes en beneficio de la otra, o las dos partes cuando ambas resultan acreedoras y deudoras en virtud del contrato”.
Pero no cualquier hecho podía ser objeto del contrato; para que se lo aceptase como tal, debía reunir las condiciones que siguen:
a) Ser posible. Física y legalmente posible
b) Debía ser lícito. El hecho prohibido por la ley o contrario a la moral o a las buenas costumbres, como sería cometer un homicidio o ejercer la prostitución no podría ser objeto de un contrato.
c) Debía ser determinado. Esa determinación no tenía que ser absoluta y actual, bastaba con que lo fuera relativamente.
4º Causa
Con el desarrollo del derecho y la admisión de los contratos no formales, que es su consecuencia, se subordina el nacimiento de la obligación contractual a la existencia y licitud de la causa, entendiéndose como tal “el fin inmediato perseguido por el deudor al contraer la obligación”, o para emplear la terminología moderna, la causa final.
